Em análise de uma representação, o Tribunal de Contas da União deliberou acerca da habilitação de licitantes em processos licitatórios. Observou-se que o edital exigia a apresentação de certidão negativa de débitos relativos a tributos federais e à dívida ativa da União. No entanto, um licitante apresentou certidão positiva com efeitos de negativa, em razão de os documentos de habilitação apresentados terem expirado, já que foram analisados apenas após um longo intervalo de tempo pela comissão de licitação.
Essa situação ressalta a importância de seguir as práticas frequentemente destacadas pelo Tribunal de Contas da União, especialmente devido à sua recorrência nos processos licitatórios, como a necessidade de evitar o formalismo excessivo. Na fase de habilitação, em que se analisam os documentos que comprovam a regularidade jurídica, fiscal, trabalhista e econômico-financeira do licitante, certos documentos podem ser emitidos de forma imediata pelo agente de contratação e sua equipe de apoio, procedimento que deixou de ser observado no caso da representação em questão.
É oportuno destacar um trecho do voto do Ministro Relator Aroldo Cedraz sobre o tema:
“A observância dos princípios do formalismo moderado e da razoabilidade nos procedimentos licitatórios, especialmente no que tange ao julgamento das propostas e à análise da documentação de habilitação dos licitantes, é entendimento consolidado neste Tribunal.
A inclusão de documento novo que ateste condição pré-existente, além de não violar o princípio da isonomia entre os licitantes, reforça o princípio do formalismo moderado, permitindo a obtenção da proposta mais vantajosa e o alcance do interesse público.”
O Tribunal concluiu que a inabilitação do referido licitante foi irregular, uma vez que a certidão positiva com efeitos de negativa cumpre o propósito de demonstrar a regularidade fiscal, em conformidade com o princípio do formalismo moderado.
É importante destacar, também, a previsão contida na Lei Complementar nº 123/2006 quanto à flexibilidade conferida às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte na apresentação de documentação em licitações:
Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, ao participarem de certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, ainda que haja alguma restrição.
§ 1º Havendo alguma restrição na comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
Assim, conforme outro trecho da análise da representação, conclui-se que admitir a juntada de documentos que apenas atestem condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e da igualdade entre os licitantes. O contrário, ou seja, a desclassificação do licitante sem a oportunidade de sanar irregularidades nos documentos de habilitação e/ou na proposta, resulta em um desvio do interesse público, prevalecendo o processo (meio) sobre o resultado almejado (fim).
TCU – Acordão 117/2024. Plenário
HABILITAÇÃO DE LICITANTE. DOCUMENTAÇÃO. REGULARIDADE FISCAL. CERTIDÃO NEGATIVA. PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO
É irregular a inabilitação de licitante que, em vez de apresentar a certidão negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União, conforme exigência do edital, disponibiliza certidão positiva com efeitos de negativa, por violar o princípio do formalismo moderado, pois esta última certidão cumpre o objetivo de fazer prova da regularidade fiscal do licitante. Acórdão 117/2024 Plenário (Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz).